罪刑法定，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，都需要预先由法律明文加以规定的原则。这一原则是法治在刑法范围中的体现。1810年，《法国刑法典》在其第4条中明确规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不能以推行犯罪前未规定的刑罚处罚之。”从此，很多国家都相继设立了这项原则，罪刑法定原则也因此成为了近代刑法的基本原则。国内是在1997年修订刑法时将罪刑法定原则法定化的。但，罪刑法定原则的法定化仅仅为社会法治化提供了一个首要条件条件，其最后的达成还需要依靠于刑事司法。国内新刑法自推行以来，有不少人对这一原则提出了质疑，质疑既来自理论界也来自实践方面，当然这其中不乏一些适当的质疑，但不少质疑却是来自于对罪刑法定的误读和浅显认识。因此，要确保罪刑法定在司法中的真的贯彻，就需要解决认识上的问题。
1、对刑法的几个基本特质知道的欠缺致使了对罪刑法定的误读
普通大众包含不少司法职员对刑法本身具备的一些特质知道的欠缺的引发了实践中对罪刑法定原则的具体功能和其推行的必要性的疑问，因此，大家第一要从刑法入手，说明刑法和罪刑法定原则的关系，才能释清这类疑问和对罪刑法定原则的不理解。
（一） 刑法的最后性
所谓刑法的最后性，就是指刑法在干预社会生活时，在法律体系的调整动态序列上，处于其他法律调整之后，以弥补其他法律的调整不足或不可以。①这种最后性是由于刑法通过宣布某种行为为犯罪，从而给予该行为以否定评价、对犯罪人予以刑罚制裁，其结果可能是剥夺罪犯的财产、剥夺或限制其自由甚至是剥夺其生命，其惩罚的严厉程度是其他法律所没办法比拟的；第二，运用刑法调整，其本身本钱昂贵：它断然地规定某些行为是完全禁止的，没回旋的空间，而实质的社会活动和社会关系却是复杂多变的，而运用刑法调整一旦不正确，不但或许会损害相对人的财产权、生命权、自由权，还会防碍大家行为的积极性，从而延缓了经济的进步和社会的进步。因此在是不是适用刑法时，需要考虑其他法律调整适用的可能性，只有当其他法律没办法调整或虽能调整仍达不到预期目的时才不能不考虑运用刑法来干预。还有学者倡导进行刑事立法时要遵循“过滤原则” , ②即对某类社会关系是不是运用刑法来调整，需要通过其他法律的筛选来确定，这个时候刑法的调整才是应该的、合理而且是必需的。因此，刑法的最后方法性决定了其推行应当是有节制的，而罪刑法定原则就是一种节制办法。
（二） 刑法的相对性
所谓刑法的相对性是指，刑法在惩罚犯罪、预防犯罪方面有哪些用途本身具备程度上的局限性，与刑法在这个方面有哪些用途的有效发挥程度有赖于社会其他政策、规范和法律的配合。刑法对惩治罪犯、预防犯罪有哪些用途是有限的，刑法只能适用于既成的犯罪行为，而犯罪作为一种社会现象，其产生和存在是什么原因根植于社会生活，具备综合性和深层次性，可以说相对于犯罪行为而言，刑法永远是滞后的。刑法不可能将所有应予以刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规定，由于犯罪的实质内涵也并不是千篇一律，而是伴随社会情况及价值观相对地呈现浮动现象。③这就决定了借助刑法来惩治犯罪、预防犯罪只不过一种非根本性的手段。而正是因为以上缘由，要想有效地预防犯罪、惩罚犯罪、保持社会一同生活秩序，刑法就需要与社会的其他规范、规范和法律互合适合。
但因为国内古时候社会一直是小农经济占主要地位，商业和手工业担当附庸角色，因此重农抑商的观念一直在思想上占统治地位，其反映在法律规范上则表现为重刑法轻民商法，刑事法律规范及其发达，其调整范围涵盖了社会生活的很多方面，这种由刑事法律规范调整所有社会关系的法律传统对国内的影响是很深远的。因为对刑法威慑力的迷信，所以1979年的刑法中存在着类推规范而目前也仍有类推的做法。一些人觉得刑法应当也可以成为调整所有社会关系、起码是绝大多数社会关系的方法，但这其实是不可能的。同时，在国内大力进步市场经济的状况下，经济范围需要的自由角逐的宽松环境，动辄以刑法来干预社会将会给社会的进步带来负面影响。（1979年刑法中的投机倒把罪的广泛适用所带来的一些消后果就是明证）。另外，大众一直都有如此一种比较常见的看法，即觉得在同一段时期内，刑事法制也是应当和可以与社会的政治、经济、文化变革完全兼容和同步的，而这种认识就直接致使了大家对罪刑法定主义合理性的怀疑，一旦社会上出现了某种刑法没规定为犯罪的害处社会的行为，就觉得刑法失去了其应有些功能，而罪刑法定原则就是妨碍刑法调控社会生活的功能发挥的绊脚石。但在事实上，大家根本不可能需要刑法随时随地对所有些犯罪作出反应，而觉得刑法既不周严又滞后的看法本身也是不对的。这类错误的看法非常明显都是来自于对以上的刑法特质的不知道和受国内传统法律观念的影响产生的。因此，大家应当对刑法的调整范围、功能与它与罪刑法定的关系有正确的认识。
刑法的以上两个特质需要大家在遇见社会问题时，要改变那种用刑法解决所有问题的传统思路，要考虑先适用行政、民事和经济等其他社会调控方法；树立罪刑法定原则是现代法治社会的势必需要也是刑法本身的内在需要的新观念。
2、对罪刑法定原则的价值蕴涵的忽略
罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”罪刑法定原则自诞生到今天，历程了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。绝对罪刑法定由刑事古典学派所主张，其派生的基本内容是：1.绝对禁止或排斥类推适用；2.排斥习惯法的适用；3.绝对禁止不按期刑，实行绝对确定的法定刑；4.禁止适用事后法。伴随年代进步，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正，形成目前为刑事实证学派所主张的相对罪刑法定，派生出新的内涵，即：1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量；2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有益于被告人场所容许类推适用；3.从完全禁止事后法到使用从旧兼从轻，即在新法为轻的状况下刑法具备溯及力；4.从使用绝对确定的法定刑到使用不按期刑；
罪刑法定由绝对向相对的演进，从本质上反映出大家对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系的认识上的变化和深化。刑事古典学派直面中世纪刑罚权无节制扩张和恣意擅断滥用之事实，秉承古典自然法理念，以个人价值为本位，以人权保障为己任，将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障予以对立，在价值取向上作出对个人自由和人权保障的偏一性的选择，确立绝对罪刑法定，以防范和遏制刑罚权的扩张和滥用。刑事实证学派与现代的综合学派，倡导从罪犯本身及其生活于其中的自然、社会环境方面研究犯罪起因，探寻综合性的效果最好的救治手段，寻求个人自由和社会利益的均衡，人权保障与社会保护的协调，确立了个人权利与社会权利均衡原则，由此动摇了绝对罪刑法定原则赖以存在的基础，并促其分裂转变，进化成为现代各国刑法所奉行的相对罪刑法定。但罪刑法定原则作为近代社会法制的一块基石，其价值目的和法制精神是一直如一的，即： 限制国家的刑罚权而保障国民的自由和安全。虽然相对罪刑法定原则体现了对社会的保护但它的不少内容仍是从以上价值目的出发的。
而对于中国来讲，罪刑法定主义是舶来品。虽然中国自古就有非常完备的刑事法律体系，但因为宗教家族伦理道德被视为法的最高价值，伦理道德价值代替了法律价值，伦理评价统帅了法律评价，立法和司法都以伦理道德为转移，由它们决定取舍。另外，中国传统文化完全否认个人的存在，④在这种本位文化中，社会整体利益一直要高于个人利益。新中国成立后经济上高度集中的计划体制，政治上实行的中央集权制，整体主义的价值观又第三得以强调，从而支配了社会的很多方面，而这种社会本位的价值观和罪刑法定主义所体现的个人本位的价值观是相冲突的。虽然伴随社会的进步，罪刑法定原则的确立在国内成为了一种势必和现实，但对罪刑法定之中的价值蕴涵却被不少人有意无意的忽略了。
有学者觉得在中国古时候刑法中即存在着罪刑法定主义，它随着着春秋战国时期公开颁行成文法而产生，并逐步进步成为系统的理论。⑤这种看法显然是觉得只须存在着完备的刑法规范就是达成了罪刑法定主义。而这就使得大家对立法的期望非常高，觉得只须有完备的成文法就能在司法实践中贯彻罪刑法定原则（这一命题不同于要达成罪刑法定第一要有完备的成文法，前者是一种势必的因果关系，而后者则是一种条件关系）。一方面致使了对立法的过高期待，而其次立法却有其所没办法摆脱的有限性，因此一旦出现了刑法没规定为犯罪的害处社会的行为，就难免会使人对罪刑法定的合理性产生怀疑。事实上，罪刑法定主义不止是肯定的法律形式，更要紧的是其所昭示的限制司法权、预防司法擅断，保障个人自由的价值内涵。成文法的颁布只不过一定量上限制了罪刑的擅断，但它与罪刑法定的追求目的和精神则有天壤之别，这也就是法治之不同于法制的关系。
国内对罪刑法定原则价值蕴涵的忽略还有其他表现。虽然罪刑法定原则在国内已确立了非常长一段时间了，但仍有不少人对1979年刑法中的类推规范有着非常深的“眷恋”之情，并且在实践中仍存在着类推的影子。比如，2001年十月18日，上海金山区人肖永灵将两封装有不真实炭疽杆菌的邮件分别投寄到上海有关部门及新闻单位。2001年12月，上海第二中级人民法院依据《刑法》第一百一十四条以危险办法风险公共安全罪判处被告人肖永灵有期徒刑四年。本人觉得这一判决就是一个非常明显的类推适用。以危险办法风险公共安全罪，是指故意用放火、决水、爆炸、投毒以外的危险办法风险公共安全的行为，这类其他危险办法是与放火、决水、爆炸、投毒的危险性质相当的，一经推行，就会同时导致不特定多人死伤或者使公私财产遭受重大损失的危险办法。虽然刑法没对这类行为作详细的列举（事实上这也是不可能的），但这种犯罪行为的本质特点应当是非常了解的。而上述案件中的被告人将装有不真实炭疽杆菌的邮件投寄到两个单位虽然是一块带有恐怖色彩的案件，但将这一行为规划为其他危险办法却是牵强的，由于这一行为在客观上非常难像放火、爆炸等行为一样能导致不特定、多人死伤或者使公私财产遭受重大损失。而法院作出的判决其实就是在法律缺位的状况下，适用类推的结果。2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》在妨害社会管理秩序罪中增设了“投放不真实危险物质罪；编造、故意传播不真实恐怖信息罪”，这是对上述法律缺位的一个积极补充但同时也表明立法机关并不觉得投放不真实危险物质的行为是一种风险公共安全的行为。虽然一些西方国家的刑法允许有类推的适用，但除个别国家以外，他们所实行的类推与中国过去有过的类推规范和目前实质中存在的类推做法是有本质上的不一样的。前者是在有益于被告的状况下允许类推，这类型推仅仅在形式上背离了罪刑法定的原则，但实则体现了罪刑法定所需要的限制国家司法权力、保护公民个人权利的法治精神。在社会本位主义的支配下，国内一直是以社会风险性这种实质标准来确定犯罪的，而废止类推、实行罪刑法定，刑法很难防止的漏洞就可能致使某些法无明文规定的害处社会的行为得不到应有些惩罚，但这与类推规范下不受限制的刑罚权给公民的权利和社会民主正义观导致的损害相比，显然是利大于弊。因此在倡导法治的今天，当实质合理性和形式合理性发生冲突时，大家应该时刻告诫自己要将形式合理性放在优先地位，即对于刑法没规定为犯罪的行为，不能以犯罪论处。
对被告人权益的漠视也是对罪刑法定原则追求的价值目的的背离。坚持有益于被告人的讲解原则无疑是罪刑法定原则应有些价值体现，但在1997年新刑法通过后，仍存在着不利于被告人的司法讲解。比如，对累犯的前后罪适使用方法律的规定仍然是不利于被告人的：前罪判处的刑罚已经实行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是不是构成累犯，适用刑法第六十一条的规定；1997年十月1日将来又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是不是构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。大家都知道，依据1979年刑法的规定，累犯前后罪的时间限度为3年；而依据1997年刑法典的规定，这一时间限度增加为5年。这一司法讲解明显是违背罪刑法定保障人权的价值内涵的。
3、对刑事司法中司法机关的自由裁量权的模糊认识
罪刑法定主义的核心命题是以法律支配司法权力，法律在这里作为一种社会控制方法，乃是人类社会进程中的一种势必的选择。欧洲诸国对法官阶层在资产阶级革命中的反动用途深恶痛绝，基于其独特的司法传统，一直以怀疑的见地查看法官，所以这类国家选择了绝对的罪刑法定主义。绝对的法定主义需要法官严格根据法律来判案，不允许法官对法律进行讲解。如贝卡利亚就指出：严格遵守刑法文字所遇见的麻烦，不可以与讲解法律所导致的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促进立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止大家进行致命的自由讲解，而这正是擅断和徇私的源泉。一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是断定公民的行为是不是符合成文法律。⑥但，这种绝对的罪刑法定主义虽然排斥了法官的自由裁量，但同时也完全排除去对个别公平和正义的保障。由于即便是罪名相同的犯罪也会在社会风险性与人身危险性上存在着非常大的差异，绝对罪刑法定主义致使对风险不一样的犯罪也处以相同的刑罚，显然是不符合民主需要的。⑦因此大家将罪刑法定主义进步为相对的罪刑法定主义，从完全限制司法裁量到允许有限制的司法裁量，这也是解决罪刑法定主义追求绝对的形式上的公平、正义与司法追求个别正义和公正之间的冲突的一种折衷。
但从过去到目前一直存在着如此的看法，即罪刑法定原则与司法自由裁量权是没办法并存的，要达到法定就需要否定自由裁量，这种看法放在现代社会的背景下是不太准确的。现代法治社会中的刑法已经渐渐摆脱了其作为政治统治工具的角色，它是具备独立性的。而刑法的独立性又有赖于刑法司法的独立性，不然刑法的独立性也只能是虚空的。刑法司法意义上的独立，事实上是指刑法适用活动的独立运行，即刑事司法权行使的独立。刑事司法独立包括四个方面的基本需要和内容：其一，刑事司法权发动具备正当性、独立性；其二，刑法是不是适用具备独立性；其三，刑法怎么样适用具备独立性；其四，刑事裁判实行具备独立性。⑧刑事司法权发动具备正当性、独立性需要刑事司法活动需要依据刑事法律进行，这也表明罪刑法定原则是达成刑事司法独立的一个必要原则。而刑法怎么样适用的独立性是需要司法机关具备依法行使刑事定罪权和量刑权的自主性和独立性，这其中就包括着司法的自由裁量权，因此，司法的自由裁量权也是刑事司法独立的应有之义，可见罪刑法定原则和自由裁量在保障刑事司法独立进而促进刑法的独立性这一层面上是不冲突的，反而是一致的。因此，觉得它们不可以并存的看法是站不住脚的。但，大家又需要承认罪刑法定对司法机关在刑事司法中的自由裁量权又是有肯定制约的。
刑法是以刑罚强制力为内容的，它涉及到对公民的生杀予夺，假如对刑事司法的自由裁量权不加以限制，其危险是显而易见的。另外，刑法调整的都是非正常的社会关系，这也使它基本上能达到法定主义，由于犯罪这种反社会行为的类型毕竟是有限的，这一点也是同作为国家基本法的刑法和民法之间的一个非常大的区别。民法调整的正常社会关系使其面临着无限广阔的调整范围，作到法定主义实为不可以，因此它更强调适用的灵活性。法官在无明文规定的状况下，可以从基本原则中引申出实质的推理，必要的时候还可以引用习惯和进行类推。可见，刑事司法中的自由裁量权是小于民事司法的。因此，大家说因为各种法律本身的特征在法律适用中所需要的法官的自由裁量权大小是不尽相同的，所以不可以对法官自由裁量权的大小以偏概全的。
对于不一样的人犯相同的罪名，考虑到不同人的各自的犯罪动机、个人状况而由法官对他们在法定的量刑幅度内处以不一样的刑罚，这就是法官行使自由裁量权的一种表现，就这一点来讲，自由裁量权与罪刑法定原则之间是和谐的。而本人觉得之所以有不少人觉得罪刑法定原则与司法自由裁量权不可以并存与罪刑法定对自由裁量权的限制主如果集中在司法机关在行使自由裁量权过程中对法律漏洞的填补这个问题上。法律漏洞是指现行法律体系上存在着影响法律功能且违反法律意图的不完全性，其之所以存在是什么原因很复杂，比如，立法政策上的考虑，立法技术上的困难，犯罪现象的变化等。这类原因都使得立法者不可能在立法时对各种状况作出毫无遗漏的规定，因此，法律漏洞的存在具备某种客观的势必性，任何国家都没办法回避这一问题。在司法活动中，为了准确地适使用方法律，就需要对这类法律漏洞进行肯定的填补。司法机关填补这类法律漏洞的最主要的方法就是对法律进行司法讲解。罪刑法定原则对刑事司法自由裁量权的限制就体目前它需要司法机关只能对法内的漏洞，即不确定的法律定义和法律标准进行讲解，将刑法规范实质蕴涵而被某些词汇掩盖的意思揭示出来。如什么是“国家员工”，如何才是“应当预见”、“情节紧急”、“数额较大”，这种讲解都是罪刑法定允许的。但，对于法律规定不清楚或法律无明文规定之事情，司法机关就不可以找一个相近的法律进行类推讲解。至于这类法外漏洞填补的问题就不是司法机关的事了而应交给立法机关去解决。但国内在实践中就没解决好罪刑法定原则与司法自由裁量权之间的关系，常常出现司法讲解侵入立法范围的现象，这也给公众导致了一种误解，觉得在刑事司法中是没办法贯彻罪刑法定原则的。
以上什么时间就是本人对国内现在存在的对罪刑法定原则司法化认识的误区的简单讲解，总之，要将罪刑法定原则真的在中国得到有效的推行，观念上的转变仍是一个非常重要的问题。


参考论著：
①甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》上册 北京大学出版社 1984年版 第193页
②林山田著 《刑法通论》台北三民书局1986年版 第75页
③林山田著 《刑法通论》台北三民书局 1986年版 第14页
④梁治平著 《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》上海人民出版社1991年版
⑤栗劲《秦律通论》山东人民出版社 1985年版 182页
⑥贝卡利亚著 《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社 1993年版 第13页
⑦张明楷著《刑法格言的展开》 法律出版社 1999年版 第38页
⑧陈正云著 《刑法的精神》中国方正出版社 1999年版 第64页